Åpner for å prøve krav om fjerning av advarsler

JOBB-KOMMENTAREN: Frode Solberg, sjefadvokat i Legeforeningen

ADVARSLER I arbeidsforhold er ikke regulert i arbeidsmiljøloven, men kan være en praktisk viktig reaksjon. En skriftlig advarsel er et utrykk for arbeidsgivers misnøye med en arbeidstakers atferd eller oppførsel, uten at det kritikkverdige forholdet er tilstrekkelig til å være oppsigelsesgrunn. Advarsler kan også brukes som et alternativ til oppsigelse, der arbeidsgiver mener at en slik reaksjon er tilstrekkelig.

Advarselen har særlig to funksjoner. Den ene er som et korrektiv, hvor arbeidstakeren gis mulighet til å endre det kritikkverdige forholdet. Den andre er som dokumentasjon på at atferden er irettesatt.

FRUSTRASJON. Advarsler medfører imidlertid ingen selvstendige rettsvirkninger. Likevel blir bruken av advarsler ofte tillagt vekt i rettens prøving av om fremgangsmåten i en oppsigelsessak har vært saklig. Advarsler har også betydning ved oppsigelse, ettersom oppsigelse som et utgangspunkt ikke kan finne sted etter at advarsel er gitt, uten at nye forhold er kommet til som begrunner oppsigelse. Imidlertid har det tidligere vært antatt at det i privat sektor ikke kan anlegges et krav for domstolene kun om fjerning av en advarsel. Slike søksmål har i alle fall ikke vært ansett som aktuelle.

For stat og kommune er det noe annerledes. Arbeidstakers manglende kontradiksjonsmulighet har ofte skapt frustrasjon, ettersom innholdet i advarselen kan oppleves uriktig og arbeidstaker dermed har et behov for å imøtegå advarselen for å hindre de rettsvirkningene den medfører.

KRAV OM FJERNING. Arbeidstakere ender ofte opp med å kreve å få lagt egne kommentarer som vedlegg til advarselen. Imidlertid avsa Høyesterett 13. mars i år en kjennelse som åpner for at domstolene kan prøve krav om fjerning av advarsler.

Saken dreide seg om en overstyrmann som var i konflikt med kapteinen. Overstyrmannen mottok en advarsel. Han ble anklaget for brudd på taushetsplikt, ordrenekt og uønsket seksuell atferd. Han krevde advarselen fjernet, og fikk etter dette ikke lenger vikariere for kapteinen.

Overstyrmannen tok ut stevning mot arbeidsgiver, med krav om at arbeidsgiver skulle trekke advarselen tilbake samt et erstatningskrav. Rettsgrunnlaget for tvisten var skipsarbeidsloven, men slik avgjørelsen er formulert, vil den også ha betydning for tvister etter arbeidsmiljøloven.

RETTSLIG INTERESSE. Lagmannsretten avviste kravene med den begrunnelse at overstyrmannen ikke hadde rettslig interesse. Der saksøker mangler rettslig interesse, kan ikke domstolene behandle saken. Høyesterett mente imidlertid at vilkåret for å prøve saken, var oppfylt. Landets øverste domstol tok utgangspunkt i tvisteloven § 1–3 som oppstiller som vilkår for å anlegge sak, at saksøker har rettslig interesse. Dette vilkåret innebærer blant annet at det dreier seg om et «rettskrav», det vil si at kravet må være regulert av rettsregler.

Hovedspørsmålet i saken var om domstolen kunne pålegge arbeidsgiver å trekke tilbake de skriftlige advarslene. Høyesterett tok utgangspunkt i at advarsler var beslutninger truffet i kraft av arbeidsgivers styringsrett. Slike beslutninger har domstolene kompetanse til å prøve gyldigheten av. På denne bakgrunn mente utvalget at et krav om tilbaketrekking/gyldigheten av advarsel etter omstendighetene måtte kunne anses som et rettskrav, og dermed kunne være gjenstand for domstolenes prøving.

KRITERIENE. Høyesterett oppstilte så tre kriterier for å prøve krav om tilbaketrekning/gyldigheten av en advarsel. Det første kriteriet fremgår forutsetningsvis av kjennelsen og er noe selvsagt, og byr ikke på tolkningstvil i praksis: Det må dreie seg om en advarsel som er truffet i medhold av styringsretten.

For det andre må søksmål bli anlagt innen rimelig tid etter at advarselen blir gitt. I nærværende sak gikk det drøye tre måneder, og det var tidsnok. For det tredje stilles det et kvalitativt krav til advarselen – det må avgrenses det mot mer uformelle uttalelser, tilrettevisninger eller tilbakemeldinger som ikke er sanksjoner.

Arbeidsgiver kan altså fremdeles gi kritikk uten at dette kan prøves for domstolene. Gis det en formell, skriftlig advarsel, er imidlertid kriteriet oppfylt.

RETT TIL Å BEHANDLE. Etter en konkret vurdering kom Høyesterett til at saken skulle tillates fremmet. Høyesterett tok kun stilling til om saken skulle behandles av domstolene, ikke om advarsel skulle tilbakekalles eller om det skulle gis erstatning i den konkrete saken.

Avgjørelsen er prinsipielt viktig ettersom den styrker rettssikkerheten til arbeidstakere som har fått en advarsel de mener er uberettiget. Dersom en advarsel erklæres ugyldig eller arbeidsgiver pålegges å trekke advarselen tilbake, kan ikke arbeidsgiver tillegge advarselen vekt i senere reaksjoner mot arbeidstaker – eller bruke den som dokumentasjon ved senere søksmål om usaklig oppsigelse.

Kronikk og debatt, Dagens Medisin 13/2018