Hva slags vern har sykmeldte mot oppsigelse?

Arbeidsuførhet koster samfunnet milliarder av kroner. Det er derfor et politisk mål at flest mulig skal kunne være i arbeid. I den sammenheng er det et sentralt velferdsgode for ansatte å ha et vern mot oppsigelse i en sykdomsperiode. 

Noen ganger trenger likevel arbeidsgivere avklaringer på om den sykmeldte kommer tilbake i arbeid, eller om det må letes etter en ny arbeidstaker. Ofte blir ustabil arbeidskraft en ekstra stor belastning for små virksomheter, som for eksempel fastlegevirksomheter. Men også for store virksomheter som sykehus, vil belastningen på gjenværende personell over tid kunne bli uforsvarlig. 

Insentiv til å komme tilbake

Samtidig kan det ha avgjørende betydning for den sykmeldtes muligheter til å komme tilbake i arbeid, at båndet til virksomheten ikke brytes. I praksis er det nok en god del sykmeldte som kommer tilbake etter ett år, fordi særvernet mot oppsigelse bortfaller samtidig som sykepenger bortfaller. Dette er sterke insentiver til å komme tilbake i arbeid, også selv om man ikke egentlig er helt frisk. For å balansere de ulike kryssende hensynene, har lovgiver gitt noen særskilte rettigheter til syke. Jeg skal kort og overordnet redegjøre for dette regelverket. 

Utgangspunktet er at arbeidstaker er vernet mot oppsigelse grunnet sykdom de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte, jf arbeidsmiljøloven § 15-8 første ledd. Dette gjelder både hel og delvis sykmelding. Dersom den ansatte kommer delvis tilbake, utløses ingen ny verneperiode og den ansatte blir her likestilt som helt fraværende fra arbeidet. Vernet vil også gjelde der sykdom medfører at helsepersonell mister sin lisens eller autorisasjon. Sykmeldte skal altså enkelt sagt ikke sies på grunn av sykdom det første året. Dersom oppsigelsen skyldes noe annet enn sykefraværet, for eksempel nedbemanning, vurderes oppsigelsen etter vanlige regler. Her skal den sykmeldte vurderes som de friske, og har i utgangspunktet ikke noe særskilt vern. Arbeidsgiver har bevisbyrden for at oppsigelsen ikke skyldes sykefraværet, jf § 15-8 annet ledd. Beviskravet er satt høyt. Arbeidsgiver må dokumentere at det er "overveiende sannsynlig" at oppsigelsen ikke skyldes sykefraværet. 

To vanlige problemstillinger

I praksis oppstår det særlig to problemstillinger. Den første er der verneperioden er ute, men den sykmeldte ikke gjeninntrer og det blir spørsmål om oppsigelse. Den andre er der arbeidstaker går inn og ut av sykefravær i eller etter verneåret. 

Der hvor den sykmeldte fortsatt er syk etter at verneperioden er ute, oppstår spørsmålet om det er adgang til oppsigelse. Arbeidsmiljøloven har ingen særskilte regler om hva som gjelder med hensyn til oppsigelse når verneperioden er over, og en oppsigelse må derfor vurderes ut fra de alminnelige kravene til saklig grunn ved oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Et praktisk viktig spørsmål for domstolene vil være om det er grunn til å tro at arbeidstaker kommer tilbake innen rimelig tid. Der hvor arbeidstaker er under behandling og med stor grad av sikkerhet vil komme tilbake i løpet av de neste få månedene, vil det sjelden være grunnlag for oppsigelse. Dette kan være tilfelle ved ulike former for kreftbehandling, som kan ta lang tid men hvor det er grunn til å tro at man blir frisk. De vanskeligere tilfellene kan være der det foreligger psykisk sykdom, og hvor det både kan være slik at den sykmeldte kanskje kommer tilbake "i morgen" eller det tar månedsvis før en avklaring kommer. En del av avveiingen som må gjøres er sannsynligheten for at den sykmeldte kommer i arbeid innen rimelig tid og arbeidsgivers konkrete behov for avklaring. Vurderingen av om det er saklig grunn til oppsigelse er konkret og skjønnsmessig. Det kan tenkes å trekke i retning av oppsigelse der for eksempel en vikar som er vanskelig å erstatte er i ferd med å slutte i en liten virksomhet, belastningen har vært betydelig for øvrige ansatte og det samtidig er intet nytt som indikerer arbeidstakers gjeninntreden. Et annet sentralt spørsmål etter at verneperioden er ute, vil være i hvilken grad arbeidsgiver har fulgt opp den ansatte i sykdomsperioden. Hvis arbeidsgiver ikke har overholdt sine plikter og i liten grad har fulgt opp den sykmeldte, vil det trekke i retning av at oppsigelsen ikke er saklig.

Ny verneperiode?

Der den sykmeldte kommer tilbake i arbeid, men så blir syk igjen, oppstår spørsmålet om det gjelder en ny verneperiode på ett år. I utgangspunktet løper en ny verneperiode der arbeidstaker gjeninntrer. Men der arbeidstaker er tilbake på jobb kun kort tid før nytt sykefravær, oppstår spørsmålet om det gamle og det nye sykefraværet må ses på som én samlet verneperiode. Et kjernespørsmål her blir da hvor lenge man må være i arbeid før en ny verneperiode oppstår, men dette må altså vurderes helt konkret i de ulike tilfellene. Hvis verneperioden er brukt fullt ut, det dreier seg om noen få dager i arbeid og det nye sykefraværet er begrunnet i det samme som det foregående, så vil dette tale for at ny verneperiode ikke oppstår. Poenget da er å unngå at det spekuleres i gjeninntreden kun for å få en ny verneperiode. Der hvor gjeninntreden er for kort, ser man altså bort fra jobbingen og denne teller som sykdom i verneperioden. Motsatt vil det ofte være snakk om ny verneperiode hvis den nye sykdommen har andre årsaker enn det foregående sykefraværet. Hvis den ansatte gjeninntrer tidligere enn verneperiodens utløp, for eksempel syv måneder, skal det mindre til før ny verneperiode på ett år oppstår.