Beviskrav i arbeidsretten

Frode Solberg, sjefadvokat i Legeforeningen
I JUSSENS VERDEN er det – kanskje overraskende for noen – ofte slik at faktum er viktigere enn reglene. Hvilket faktum som retten legger til grunn, får ofte store konsekvenser for det rettslige resultatet.
Mange saker er slik at den parten som får gjennomslag for sitt syn på faktum, vil vinne saken. Det er sjeldnere at partene er enige om faktum, men uenige om hvordan en lovbestemmelse er å forstå. BEVISKRAVET. Ettersom faktum er så viktig, er det et vesentlig spørsmål hvilke beviskrav som gjelder. Beviskravet har to sider:

•  Hvem får bevisbyrden – ansvaret for å føre beviset
•  kravene til bevisets styrke; hvor stor grad av sannsynlighet som kreves.

Denne artikkelen handler om beviskravet i arbeidsretten. Innenfor andre rettsområder er det velkjent hvilke beviskrav som foreligger. I straffesaker er det påtalemyndigheten som må sannsynliggjøre et faktum utover enhver rimelig og forstandig tvil. I sivile saker er hovedregelen et krav om sannsynlighetsovervekt.
BEVISBYRDEN SNUR. Som oftest er det også slik at den som krever noe, må bevise at et faktum skal legges til grunn. Dette kravet gjelder imidlertid ikke i alle sivile saker. Ett eksempel er diskrimineringssaker, hvor den som mener seg diskriminert, må dokumentere at det foreligger grunn til å tro at diskriminering har funnet sted.
I slike tilfeller snur bevisbyrden: Arbeidsgiveren får bevisbyrden for at diskriminering ikke har funnet sted. Dette setter selvsagt arbeidsgiver i en vanskeligere rettslig situasjon enn om den ansatte måtte bevise hva som har skjedd.
AVSKJEDIGELSE. Det har lenge vært uavklart hvilket beviskrav som kreves i saker der arbeidsgiver anfører at det foreligger straffbare forhold til grunn for en oppsigelse eller avskjed. Høyesterett avklarte dette på slutten av 2014.
Saken gjaldt en arbeidstaker som ble beskyldt for å ha stjålet kontanter fra sin arbeidsgiver, og ble avskjediget. Høyesterett viste til at det verken i lovtekst eller forarbeider står noe om beviskrav ved avskjed. Heller ikke tidligere dommer i Høyesterett hadde tatt stilling til dette.
Høyesterett uttalte: «Det alminnelige utgangspunktet i sivilretten er at retten skal legge til grunn det faktum som det er sannsynlighetsovervekt for. I rettspraksis er det imidlertid slått fast at beviskravet kan skjerpes for faktiske omstendigheter som er særlig belastende for en part».
BELASTENDE. Med krav om sannsynlighetsovervekt er det tilstrekkelig med mer enn 50 prosent for at en hendelse har funnet sted. Men i saker som innebærer et sterkt belastende forhold, fastslår Høyesterett at beviskravet skjerpes: «Beviskravet er i disse tilfellene formulert som sterk, klar eller kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Det kreves her altså mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, men ikke at enhver rimelig tvil skal komme arbeidstakeren til gode på samme måte som om han hadde vært tiltalt i en straffesak…».
Hvor stor grad av sikkerhet dette i realiteten betyr, kan være uklart. Men kravet ligger da mellom sivilprosessens alminnelige krav om sannsynlighetsovervekt og strafferettens beviskrav.
Så konkluderer Høyesterett når det gjelder arbeidsrettslige saker: «Etter mitt syn bør det også i en avskjedssak som den foreliggende i alminnelighet kreves kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Verken tingretten eller lagmannsretten legger til grunn at A har gjort seg skyldig i straffbart underslag. Likevel vil rettens konstatering av at vilkåret for avskjed er oppfylt fordi arbeidstakeren har tilegnet seg betydelige midler fra arbeidsgiveren, være sterkt belastende. Det er derfor i tråd med den rettspraksis jeg har vist til å skjerpe beviskravet også i en sak som denne».
TENKELIG UNNTAK. Høyesterett legger likevel til grunn at unntak kan tenkes: «Jeg nevner at selv om avskjedssaker ofte vil være basert på sterkt belastende omstendigheter for arbeidstakeren, kan det tenkes at det i enkelte tilfeller foreligger forhold som gjør at det likevel vil være riktig å anvende det alminnelige beviskravet. Ett typetilfelle er saker hvor hensynet til tredjeparter veier tungt, for eksempel ved mistanke om at en ansatt har begått overgrep mot barn eller har opptrådt uforsvarlig overfor pasienter eller klienter».
HOVEDREGELEN. Høyesterett sier i klartekst at den store hovedregel i avskjedssaker – hvor det er tale om sterkt belastende faktum – er kvalifisert sannsynlighetsovervekt.
Et praktisk spørsmål som Høyesterett ikke eksplisitt tar stilling til, er hvilke beviskrav som gjelder i tilsvarende saker hvor arbeidsgiver velger å gå til oppsigelse. Etter mitt syn er det ingen grunner som tilsier at oppsigelsessaker og avskjedssaker skal ha ulike beviskrav. Det avgjørende må være hva arbeidsgiver anfører som faktisk grunnlag for opphør av arbeidsforholdet. Følgelig må arbeidsgiver også ved oppsigelsessaker kunne dokumentere med kvalifisert sannsynlighetsovervekt at et sterkt belastende faktum har funnet sted.
Kronikk og debatt, Dagens Medisin 12/2015