Lov – og samvittighet
Høyesterett har vist hvordan vurderinger av samvittighetsfritak skal gjøres – og fastslår at domstolene bør være forsiktige med å overprøve politiske avveiinger av legitime, motstridende hensyn i eventuelle senere saker.
Denne artikkelen er mer enn fem år gammel.
Kronikk: Frode Solberg, sjefadvokat i Legeforeningen
I BÅDE POLITISKE, religiøse og juridiske miljøer var det mye spenning knyttet til at Høyesterett skulle ta stilling om en katolsk fastlege hadde rett til å reservere seg mot å sette inn spiral som prevensjonsmiddel.
Det som skapte engasjementet, var at ulike, prinsipielle hensyn vanskelig kunne la seg forene. På den ene siden står hensynet til at alle bør ha anledning til å la være å utføre handlinger som strider mot sin egen samvittighet. På den andre siden hensynet til at pasienter skal bli møtt fordomsfritt – og få de helsetjenestene de har krav på når de søker helsehjelp i den offentlige helsetjenesten.
AVTALETOLKNING. Den 11. oktober kom avgjørelsen, i form av en enstemmig høyesterettsdom. De som med bred penn tar den som en seier for reservasjonsretten, har ikke forstått dommen. Det vil føre for langt å redegjøre for alle aspektene ved dommen her. Poenget er at Høyesterett løste den konkrete saken på avtalerettslig grunnlag. Legen hadde inngått en muntlig avtale hvor kommunen aksepterte reservasjonsretten.
Høyesterett fastslår at avtalen ikke stred mot regelverket – på det tidspunktet den ble inngått. Det var anledning til å inngå en avtale hvor legen kunne få avtalemessig vern for sitt samvittighetsforbehold. Senere – i 2015 – kom nye regler, men kommunen tok feil når den bygget oppsigelsen på at forbeholdet var i strid med regelverket. Nektelsen av å sette inn spiral, var rettmessig i hennes tilfelle. Saken ble altså avgjort på avtaletolkning.
PRINSIPPET. Det prinsipielle spørsmålet om hvordan menneskerettighetene skal forstås i denne aktuelle saken, kom derfor ikke på spissen. Høyesterett kom imidlertid med et såkalt «obiter dictum». Dette er kort sagt uttalelser som ikke er nødvendig for å avgjøre saken. Disse uttalelsene er imidlertid interessante selv om de ikke er konklusive, fordi de gir veiledning i hva som skal tillegges vekt når det foretas vurderinger av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK).
Fordi fastlegen hadde inngått muntlig avtale hvor kommunen aksepterte reservasjonsretten, hadde hun rett til å nekte innsetting av spiral
Høyesterett viser altså hvordan vurderinger av samvittighetsfritak skal gjøres. Det er viktig å få med seg at Høyesterett legger til grunn at domstolene bør være tilbakeholdne med å overprøve politiske avveiinger av legitime, motstridende hensyn i eventuelle fremtidige lignende saker.
VILKÅRENE. Høyesterett anerkjenner at det å nekte en fastlege å reservere seg mot innsetting av spiral, er et inngrep i legens rettigheter etter EMK art 9. Da må det vurderes om de tre vilkårene i artikkel 9 nr. 2 er oppfylt for at nektelsen skal stå seg, det vil si om at det er tale om et legitimt formål (helhetlige allmennmedisinske tjenester over tid), lovkrav (hjemmel i nasjonal rett, og hvor denne er tilgjengelig og forutsigbar) samt om inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn.
Det siste kriteriet er sammensatt, og det kreves en forholdsmessighetsvurdering – og det må dras inn vurderinger av hvorvidt andres rettigheter krenkes, for eksempel FNs kvinnekonvensjon artikkel 12, hvor kvinner skal sikres hjelp til familieplanlegging.
UAVKLART. Samtidig har Høyesterett inntatt passuser fra uttalelser knyttet til artikkel 12, hvor det pekes på at i tilfeller hvor det foreligger samvittighetsgrunner som innebærer at helsearbeidere ikke vil yte tjenester, må alternative måter å tilby tjenestene på, etableres. Dette kan tolkes slik at der pasienten får likeverdige tjenester ved hjelp av annet helsepersonell, kan samvittighetsforbehold aksepteres. Hvorvidt en fastlege med hjemmel i EMK artikkel 9 om tanke-, samvittighet- og religionsfrihet kan nekte å sette inn spiral, er fortsatt rettslig uavklart.
Det er imidlertid ganske mange fastleger som ikke setter inn spiral. I dommen er det inntatt opplysninger som tilsier at cirka 30 prosent ikke setter inn spiral. Bare et fåtall av dem dreier seg nok om at fastlegen ikke vil sette inn spiral av samvittighetsgrunner, og langt de fleste dreier seg om faglige kvalifikasjoner og arbeidsfordeling internt på legekontoret eller mellom legekontoret og praktiserende gynekologer lokalt.
Ingen oppgitte interessekonflikter
Kronikk og debatt, Dagens Medisin 19/2018
