Sykdom og oppsigelse

JOBB-KOMMENTAREN: Frode Solberg, sjefadvokat i Legeforeningen

IFØLGE Arbeidsmiljøloven har arbeidstakere vern mot å bli sagt opp. De kan bare sies opp dersom arbeidsgiver kan dokumentere at det foreligger saklig grunn. Arbeidstakere kan sies opp på grunn av virksomhetens forhold, for eksempel driftsinnskrenkning, eller ved arbeidstakers eget forhold.

Sykdom faller i den siste kategorien. Da blir spørsmålet om hvorvidt sykdom kan være oppsigelsesgrunn.

BEVISBYRDEN. Det hersker en del misforståelser tilknyttet sykdom som oppsigelsesgrunn.

Det er ikke forbudt å si opp arbeidstakere som er syke. Det er likevel slik at etter arbeidsmiljøloven § 15–8 er syke gitt et særskilt vern mot oppsigelse begrunnet i sykdom. Der heter det at arbeidstaker som har vært helt eller delvis borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom, kan ikke av den grunn sies opp de første tolv månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte. I dette året kan altså ikke arbeidsgiver si opp den ansatte på grunn av sykdom.

Arbeidstaker har imidlertid ikke noe fullstendig oppsigelsesvern i denne perioden. Det kan jo for eksempel være at arbeidsgiver må nedbemanne eller at den ansatte mister autorisasjonen, og således ønsker å si opp den ansatte av en annen grunn enn sykdom. Det er tillatt også i verneperioden. Dersom den ansatte sies opp i 12-månedersperioden, får arbeidsgiver bevisbyrden for at oppsigelsen skyldes noe annet enn sykdommen.

OMFATTENDE FRAVÆR? Etter at 12-måneders perioden er ute, har den ansatte fremdeles det alminnelige oppsigelsesvernet som alle andre ansatte. Det vil si at arbeidsgiver må sannsynliggjøre at det foreligger saklig grunn. Helt overordnet kan man si det er tre sentrale vurderingsmomenter: Utsikten til bedring, hvorvidt arbeidsgiver har ivaretatt sin tilretteleggingsplikt – og en interesseavveiing mellom arbeidsgivers og arbeidstakers interesser. I denne vurderingen blir det ofte et tema om den ansatte kan komme tilbake til arbeidet. Prognosen for at den ansatte gjenvinner sin arbeidsevne, er således svært sentral.

Nærmere veiledning kan man finne i dommer, for eksempel en dom fra Borgarting lagmannsrett fra mars i år. Her sies det blant annet: «Lagmannsretten kan innledningsvis slutte seg til tingrettens syn om at det generelt sett i slike saker vil stå sentralt ved saklighetsvurderingen om det er kort tid til arbeidstakeren kan forventes tilbake i stilling, og om det eventuelt fortsatt må påregnes et omfattende sykefravær».

OMKOSTNINGER. Når det gjaldt sykdommen, heter det i lagmannsrettens dom: «Helt fra den faste ansettelsen i 2005 har As sykefravær hvert år vært stort. Det gjennomsnittlige årlige fraværet frem til 2015 er på cirka 38 prosent. Hele tiden har det vært tale om rygg- og nakkeproblemer samt depresjon knyttet til opplevelser i oppveksten. På oppsigelsestidspunktet hadde han vært sykmeldt igjen for de samme plagene i mer enn ett år, med en mulig utsikt til å komme tilbake i arbeid etter ytterligere cirka fire måneder. I denne situasjon var det etter lagmannsrettens syn et solid grunnlag for arbeidsgiverens vurdering om at fortsatte og omfattende sykefravær var påregnelige».

Og videre: «Det dreier seg om en oppsigelse som er solid begrunnet i As sykefravær. Det er videre ikke bestridt at arbeidsgiveren har søkt ham omplassert i ulike stillinger, uten at dette har gitt noe når det gjelder fraværet. Omkostningene over mange år forbundet med å skaffe vikarløsninger må ha vært omfattende. Når det også ses hen til det ytterlige lønnsansvaret for arbeidsgiver dersom A vendte tilbake som friskmeldt for en tid – for deretter å gå inn i nye sykmeldingsperioder – tilsier en helhetsvurdering at oppsigelsen må opprettholdes».

SKJØNN. I saklighetsvurderingen kan en rekke andre forhold enn prognosen for bedring i helsen spille inn. Andre momenter vil for eksempel være om det er mulig å skaffe kvalifiserte vikarer, om arbeidsgiver har forsøkt adekvate tilretteleggingstiltak og hvorvidt den ansatte har stilt seg positiv til dette, om sykdommen medfører store kostnader på grunn av forstyrret drift, om det er en stor eller liten virksomhet (sårbarhet). Andre forhold er hvor problematisk det er at den ansatte har fravær: Er det samme type sykdom (kronisk), hva slags stilling er det tale om, kan arbeidsgiver tilby endrede oppgaver eller ny stilling, er det tilstått arbeidsavklaringspenger – og hvor hardt vil en oppsigelse virke på arbeidstaker?

Dersom arbeidsgiver har opptrådt ryddig, og herunder gjort det som kan forventes i forhold til tilretteleggingsplikten i arbeidsmiljøloven § 4–6, står arbeidsgiver sterkere. Som man forstår, er det en skjønnsmessig helhetsvurdering som skal foretas.

Avslutningsvis vil jeg understreke at det er viktig at arbeidsgiver foretar samvittighetsfulle vurderinger når det gjelder ansatte med betydelige helseproblemer. Oppsigelse i slike tilfeller vil noen ganger medføre at arbeidstakeren støtes ut av arbeidslivet og over på trygdeytelser.

Kronikk og debatt, Dagens Medisin 10/2017